"제 욕하는 걸 들었는데 고소할 수 있나요?"

"사실을 말한건데도 명예훼손인가요?"


모욕죄와 명예훼손죄는 둘 다 누군가의 "명예"를 보호하기 위한 처벌규정이지만, 구성요건과 적용되는 법률이 다릅니다.


그렇기 때문에 고소를 당한 입장이든, 고소를 진행하는 입장이든 이 두 가지의 차이를 정확하게 이해하고 있어야 제대로 대응할 수 있습니다.


이번 글에서는 모욕죄와 명예훼손죄의 성립요건, 판례 기준, 그리고 실무에서 자주 다뤄지는 쟁점들을 비교해서 알려드리겠습니다.

사실인가 허위인가?

모욕죄와 명예훼손죄를 구분하는 첫 번째 기준은 사실을 적시했는지 여부입니다.


명예훼손죄(형법 제307조) 는 공연히 "사실을 적시"해 타인의 사회적 평가를 훼손할 때 성립합니다.


여기서 '사실'이란 진실 혹은 거짓을 가리는 의미가 아니라, 의견과 구분되는 의미입니다.


즉 'A는 못생겼어'라는 의견이 아니라, 'A가 교도소 다녀왔대'라고 말했다면 사실을 적시한 것입니다.


그게 진실이든 거짓이든 상관 없이 말이죠.


만약 진실이면 사실적시명예훼손, 거짓이면 허위사실명예훼손인데 이에 대해서는 미라클형사 명예훼손/모욕죄 카테고리의 다른 칼럼에서 상세히 알려드린 바 있습니다.

lawfirmmiracle.com/miracle-criminal/defamation/명예훼손성립기준-확장편

반면 모욕죄(형법 제311조) 는 사실을 적시하지 않고, 상대방을 경멸하는 표현을 공연히 하는 행위가 구성요건입니다.


"A가 범인이래. 이전에도 전적있는 전과자래"처럼 구체적인 범죄를 언급하거나 암시하는 표현은 비난이나 의견처럼 보여도 "사실 적시"로 인정될 수 있습니다.


반대로 단순한 욕설이나 경멸하는 감정 표현은 사실을 담고 있지 않으므로 명예훼손보다 모욕죄 쪽에 가깝죠.

맞는 말해도 처벌 받습니다

많은 분들이 "반박불가 사실인데"라고 가볍게 생각하지만, 현실은 다릅니다.


위에서도 언급한 것처럼 형법 제310조에서는 적시한 사실이 진실이더라도 성립요건을 갖춘다면 명예훼손죄로 인정합니다.


유일한 예외 사항이 '공공의 이익을 위해서'인데 이를 입증하는 것은 굉장히 까다롭습니다.


주요 동기가 공익이어야 하고, 표현방식이나 기타 객관정 사정을 펼쳐놓고 봤을 때 공공의 이익을 위해 진행할 수밖에 없었음이 입증되어야 면책됩니다.

내가 기분 나쁘면 다 '모욕죄'?

모욕죄의 성립 기준에 대해 대법원은 아래와 같이 판시해왔습니다.


"표현이 무례하거나 저속하다는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 상대방의 사회적 평가를 떨어뜨릴 만한 표현이어야 한다"(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도2229 판결 참조)


단순히 내가 보고 들었을 때 불쾌감을 느꼈다고 해서, 편하하는 말이라고 해서, 욕설이 섞였다고 해서 무조건 모욕죄로 볼 수는 없습니다.(대법원 2022. 8. 31. 선고 2019도7370 판결 참조)


표현의 자유와 모욕죄 사이에서 어디에 손을 들어줄 것인가는 전체적인 맥락이 따라 달라지기 때문에, 고소를 당했다면 변호사의 조력을 받아서 판을 유리하게 끌고 오는 것이 필수입니다.

카톡도 무시할 수 없다 '공연성'

모욕죄와 명예훼손죄 모두 "공연성"을 요구합니다.


공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하며, 직접 다수에게 말하지 않았더라도 전파될 개연성이 있으면 공연성이 인정될 수 있다는 것이 "전파가능성 법리"입니다.


다만 대법원 전원합의체(2020. 11. 19. 선고 2020도5813 판결)는 이 법리를 무제한으로 인정하지 않았습니다.


특정 소수에게 한 발언은 공연성이 부정되는 유력한 사정이며, 전파가능성은 검사가 엄격하게 증명해야 한다고 정리했습니다.


단톡방이라는 이유만으로 공연성이 자동으로 인정되는 것이 아니라 참여자 수, 구성원의 관계, 비밀 유지 기대 가능성 등을 종합적으로 살핍니다.

이름 말 안해도 누군지 알 수 있다면 '특정성'

특정성에서 중요한 것은 실명 거론 여부가 아니라 제3자가 누구를 가리키는지 알아볼 수 있었는지입니다. 별명이나 소속만으로도 특정성이 인정될 수 있습니다.


예컨대 "내가 다니는 독서클럽 중 유일한 여성회원"처럼 규모가 작은 모임 내 구성원이 실질적으로 특정된다면 실명 없이도 명예훼손이 성립할 수 있습니다.


또한 SNS, 커뮤니티, 단체 채팅방 등 온라인에서 이루어진 명예훼손은 형법이 아닌 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(정보통신망법) 제70조가 적용될 수 있습니다.

고소 당했다면 어떻게 해야 할까?

모욕죄는 '친고죄'입니다. 피해자의 고소가 있어야만 공소를 제기할 수 있습니다(형법 제312조 제1항)


명예훼손죄와 정보통신망법상 명예훼손은 '반의사불벌죄'로, 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝히면 공소를 제기할 수 없습니다.


모두 합의를 통한 사건 종결이 가능하기 때문에 고소를 당했고, 성립요건상 빠져나갈 구멍이 전혀 없다면 원만한 합의를 잘 이끌어 내야 합니다.


가장 좋은 것은 변호사의 조력에 따라 성립요건 불충분으로 혐의에서 벗어나는 것이고요.


이를 위해서는 비슷한 상황에서 좋은 결과를 받아낸 사례가 있는 변호사인지 잘 확인해보시는 게 좋습니다.


고소를 당했다면 입증된 변호사를 선임하여 경찰 조사부터 동행하는 게 '가장 안전하고 합리적인 지름길'이라는 점 잊지 마세요.